2017年上半年是历年来医药医疗类企业被否概率最高的半年，也是提及商业贿赂问题最多的半年。

截至2017年6月30日止，2017年医药医疗类企业共20家IPO上会，其中7家被否，1家取消审核，被否率高达40%。在这7家被否企业中，有4家未通过首发审核的原因中涉嫌存在商业贿赂问题，分别为长春普华制药、南京圣和药业、重庆圣华曦药业、浙江诺特健康科技。

笔者将通过对这4家未通过首发审核的企业中涉嫌商业贿赂的部分进行分析，浅谈下医药医疗类企业IPO中商业贿赂问题的规范、答复思路。

1、IPO审核过程中涉及商业贿赂问题时，主要指向以下几个法条中：

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或

者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。

本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”

第三条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。”

第八条规定为：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第二章“发行条件”

第一节“主体资格”第十一条：发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。

第二节“规范运行”第十七条：发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。”

第十八条 发行人不得有下列情形：

(一) 最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券;或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态;

(二) 最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重;

(三) 最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准;或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作;或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章;

(四) 本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

(五) 涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见;

(六) 严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

一旦公司存在商业贿赂问题，则对于公司是否合法合规经营以及是否建立健全并有效执行的内控制度存在重大合理怀疑，同时对于财务数据的真实性也将产生重大合理怀疑，将导致公司不满足“发行条件”中关于“主体资格”、“规范运行”的要求，这将对公司的首次发行产生重大的实质性障碍。

因此，我们很有必要了解“商业贿赂”的认定标准。

2、商业贿赂的一般认定标准

根据前文所述的法律规定以及其他IPO企业在反馈同类问题的经验，一般认定存在商业贿赂主要是两个方面，一是账外给好处，二是用钱没道理。

1)账外给好处

这应该算是比较容易判断为商业贿赂的情形，即业务往来中存在部分财务没有如实入账的情形，法条对此有明文的规定，在此不多赘述。需要强调的是，此处的如实入账，是对交易双方的要求，而不仅仅对一方，这一点在“两票制”落地后尤为要注意。

2)用钱没道理

这个是指虽然公司对费用的支出虽然已经如实入账，但是对其是否真实，是否具有合理性存在怀疑。简单一点如销售费用，是否偏高，是不是符合行业惯例;复杂一点如，主办交流会议，这些交流会是不是真的开了，主办的费用是不是匹配会议规模、人数等、同时会与同行业进行对比。此类情形中有个特殊情况，即《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条中所述的“按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外”，关于“小额广告礼品”尚无明确的法律规定，属于一个合理性的判断，根据实务经验来看，一般不得超过200元人民币。

同时，根据今年的最新情况，销售费用中的市场推广费或者学术推广费问题而引申出的是否存在商业贿赂问题成为一个重点关注内容。

1、被否案例

首先应该明确的是，证监会发审委既不是企业是否存在商业贿赂行为的监管部门，也不是单位或个人是否存在贪污贿赂罪的检察机关，企业被否，也不能说明确实存在商业贿赂行为。证监会在审核过程中，会通过财务数据中费用支出的异常情况，产生合理性怀疑，并要求企业进行解释说明，如果企业不能作出合理性解释或解释不能被接受，则会被合理怀疑存在商业贿赂情形。可以理解为，这是一种审慎态度，也是一种信号。

1)长春普华制药

创业板发审委2017年2月24日第13次会议审核结果公告， 长春普华制药股份有限公司(首发)未通过。从创业板发审委反馈意见看，普华制药被否原因有四点，其中涉嫌存在商业贿赂问题的是：

“公司销售存在业务员直接收取货款和客户以个人名义回款、以货款冲抵销售费用等多项财务不规范的情形。”

分析：

长春普华制药的这个问题在发审委反馈意见中属于比较罕见的问题了，因为业务员直接收取货款和客户以个人名义回款、以货款冲抵销售费用都是属于非常严重的财务不规范行为，在实践过程中，中介机构都应该对发行人进行过相应的辅导并提出解决方案，将这类问题排除在报告期之外，且在报告期内辅导公司建立完善、严格的内部控制制度。

该问题非常罕见，指导意义不大。

2)南京圣和药业

主板发审委2017年3月27日第44次会议审核结果公告， 南京圣和药业股份有限公司(首发)未通过。发审委会议提出的主要问题中涉及内控或涉嫌存在商业贿赂的如下：

“1、黑龙江省黑河市中级人民法院于2015年9月18日作出的《刘彦铎贪污、单位受贿一案刑事判决书》显示，“上诉人刘彦铎就任华润医药公司(发行人主要客户)总经理期间，在与多个医药公司进行业务往来中，多次收受各药品供应商药品回扣款，具体犯罪事实如下：......3、2012年9月至2013年5月，刘彦铎委托马xx代表华润医药公司与南京圣和药业有限公司(发行人前身)签订关于‘圣诺安’(奥硝唑氯化钠注射液)药品销售合同，每瓶(0.5g)黑龙江省中标价格36.26元，华润医药公司以每瓶32.63元向圣和公司购买‘圣诺安’，中间差价款为华润医药公司配送费。刘彦铎要求圣和公司给华润医药公司返利，圣和公司以支付马xx报销费用等名义，从每瓶32.63元中提取21.27元给华润医药公司返利。2013年1至12月，圣和公司根据马xx的付款申请及提供的银行账号，分14笔共向华润医药公司王xx的爱人张xx卡中汇入返利款人民币5,301,924.69元”。请发行人代表进一步说明，针对上述情形，发行人是否进行过披露，是否存在被追责的风险。发行人经营过程中是否还存在类似情形。发行人内控存在何种缺失，作出了何种整改措施。发行人防范商业贿赂的内部控制是否有效健全。请保荐代表人发表核查意见，并说明核查过程和方法。

2、请发行人代表进一步说明，(1)报告期，市场拓展费金额较大的原因，是否符合商业模式和行业惯例;(2)在营销活动中是否存在给予过相关医生、医务人员、医药代表或客户回扣、账外返利、礼品，是否存在承担上述人员或其亲属境内外旅游费用等变相商业贿赂行为;(3)有关支出是否存在直接汇入自然人或无商业往来第三方账户的情形;(4)自主学术推广会议相关组织和支出情况，包括召开频次、召开内容、平均参与人次、费用报销情况等;(5)针对市场拓展费，发行人是否建立并完善了相关的内控制度，报告期内控制度的执行情况。请保荐代表人发表核查意见，并说明核查过程和方法。”

分析：

关于第一个问题，是涉及商业贿赂的信息披露问题，2015年出现的问题，其实到上会前，都应该是有时间将问题处理掉的，但是最后选择(也可能是没有核查到)不披露或不及时披露，应该是最终没有处理好。

第二个问题是医药医疗类企业IPO审核过程中一个标准的行业问题，关注点在于销售费用的合理性，且指向商业贿赂。在发行人回答中也只是就发行人的商业模式的合理性及销售费用对比情况作出了说明，并没有直接回答是否存在商业贿赂，这样的处理模式明细不符合证监会的预期，最终应该也是没有被证监会认可。

3)重庆圣华曦药业

主板发审委2017年5月2日第65次会议审核结果公告，重庆圣华曦药业股份有限公司(首发)未通过。发审委会议提出询问的主要问题中涉及内控或涉嫌存在商业贿赂的如下：

“3、请发行人代表进一步说明：(1)报告期各期发行人销售费用率高于同行业上市公司平均水平以及销售费用、促销费逐年大幅增长的具体原因和合理性;(2)报告期各期促销费及学术推广费的具体分项构成，是否在促销和学术推广活动中给予过相关医生、医务人员、医药代表或客户回扣、账外返利、礼品，是否存在承担上述人员或其亲属境内外旅游费用等变相商业贿赂行为;(3)促销费及学术推广费支出的对手方情况，是否存在直接汇入供应商及无商业往来第三方账户的情形;向个人对手方购买推广服务的方式是否符合相关规定，取得的票据形式、具体内容是否合法合规;(4)学术推广会议相关组织和支出情况，包括召开频次，召开内容，平均参与人次，费用报销情况等;会议是否实际召开，是否存在重大异常;(5)传统区域经销模式下将销售奖励费用汇入经销商授权代表账户(个人账户)的原因、合同依据和合规性，该个人账户属经销商单位控制还是私人控制并使用，申报期报销票据的提供方和具体内容，票据内容与销售奖励费用是否一致，报销票据是否真实、合法、合规，是否存在商业贿赂或为商业贿赂提供便利的情形，是否符合税法、《反不正当竞争法》以及银行结算制度、财务制度等相关规定，是否存在支付方式的法律风险;(6)结合订单获取方式、流程，补充说明发行人相关财务及内控制度的执行情况及其有效性，发行人相关内部控制制度能否有效防范商业贿赂风险。请保荐代表人说明核查的方法、过程、依据及结论。”

分析：

这个问题与上文南京圣和药业的第二问相类，都是关注销售费用的问题，不过本案例是关注到了学术推广费，而圣和药业是关注到了会议推广费，以及报告期内公司在销售费用各项指标均高于同行业上市公司平均水平;公司将销售奖励费用汇入个人账户这样不规范的财务操作，被质疑是否存在商业贿赂或为商业贿赂提供便利的情形。最后指向发行人是不是存在商业贿赂，以及内部控制制度能不能有效防范商业贿赂。

4)浙江诺特健康科技

创业板发审委2017年5月10日第40次发审委会议的审核结果公告，浙江诺特健康科技股份有限公司审核未通过。这家公司的问题比较多，发审委质疑诺特健康科技业务是否违规、内控制度是否存在缺陷及业务的稳定性，其中涉及内控的问题主要如下：

“第二，诺特健康通过医疗机构从患者处获取业务，并返给医疗机构销售折扣，甚至由医院代收部分款项。请保荐代表人说明：(1)在医疗机构进行以盈利为目的的非医疗活动是否合法;(2)医疗机构从事以盈利为目的的非医疗活动是否合法;(3)发行人与医疗机构的业务合作协议是否因违法而无效。

第三，针对约定诺特健康对个别合作医疗机构有保底的收益分成承诺，请诺特健康说明报告期内，有保底承诺的合作机构家数、涉及的承诺金额、对保底承诺的核算方式。

第四，报告期内存在“POS机刷卡”中销售最终客户与实际付款人不一致的情形。请诺特健康说明：(1)报告期现金收款业务不降反升的原因;(2)2016年度及2017年一季度各种收款的比例及“POS机刷卡”中销售最终客户与实际付款人不一致的金额。”

分析：

诺特健康被询问的问题实际上是对获得客户方式问题的一个延伸，这需要结合下其自身业务来看，诺特健康的主营业务是体重管理加干预食品销售，通俗来讲就是指导减肥以及销售减肥食品。这个业务有多少技术含量，是怎么获得客户的，应该是监管部门关注的一个问题。通过诺特健康的招股说明书，可以发现诺特健康有一部分客户是通过与医疗机构合作而获得的。合作过程中有与医疗科室人员一起向客户宣讲和推广、医疗机构向发行人采购干预食品再销售至终端客户(3—4个月的账期)、约定具体报酬与最低报酬比例等等情形，发行人与非盈利性质的医疗机构开展这样的合作，难免不让人对这部分业务的开展情况存疑，何况合作的还这么紧密。

另外，就是医疗机构是不是也违反了《关于印发加强医疗卫生行风建设“九不准”的通知》的规定。

至于后面的“POS机刷卡”中销售最终客户与实际付款人不一致的情形，在以终端消费者为自然人的情况下，是可以理解的，但是应该控制比例。监管机构关注到了“现金收款业务不降反升”应该是诺特健康没有解释清楚原因。

2、过会案例

虽然商业贿赂问题是医疗企业IPO过程中一个重大的关注问题，也非常敏感，但是也并非不存在受到关注照样过会的情况。这一类成功案例，能为我们提供一个回答或规范该类问题的思路。

1)欧普康视

欧普视康在反馈意见中被问到“发行人销售方式和产品销售过程的合法合规性，是否存在医疗贿赂情形”。

欧普视康答复思路如下：第一，对自身产品的销售方式、销售过程、经营资质的合法性进行论述;第二，简单介绍销售模式，并强调“发行人是我国大陆地区唯一获得国家食药监总局颁发的角膜塑形镜产品注册证的生产企业，也是我国大陆地区少数获得硬性角膜接触镜产品注册证的生产企业之一”的核心竞争力;第三，对发行人关于反商业贿赂问题的内控措施进行表述，强调发行人对商业贿赂问题的主观态度;第四，相应的合法合规证明文件，从结果上证明不存在商业贿赂行为(此处有个问题，商业贿赂属于工商行政管理局的监督管理范围，但是在欧普视康的反馈答复中仅仅披露了检察机关的核查情况)。

2)开立医疗

开立医疗在反馈意见中被问到“详细说明发行人的业务模式，发行人是否存在对经销商向最终客户销售过程合法合规性的管理措施，如有，请说明具体内容;经销商在经营过程中是否存在商业贿赂或不正当竞争等违法违规的情形”。

由于反馈问题仅针对经销商环节提问，因此，开立医疗的答复思路如下：第一，详细论述了业务模式，目的在于展示商业逻辑，为后文表述与国内外经销商的分工合作做一个提前的概念灌输;第二，详细表述与国内外经销商的合作、分工，在表述的过程中也很注意不会让人认为存在分工不明的情形;第三，相应的合法合规审查，从结果上论述不存在商业贿赂;第四，公司对反商业贿赂制度的逐步规范，强调公司的主观态度。

可以看到，其实在商业贿赂问题上，如果企业没有明显的商业贿赂处罚记录或者刑事犯罪记录，监管机构往往从一个很小的点切入问题;而企业在面对监管机构的询问时，则一般会从业务模式、商业逻辑、合法合规证明以及自身内控措施上回答，这是值得我们学习，提前做好规范的地方。

商业贿赂虽然是某一个具体的情形，但是在IPO的审核过程中，这是一个综合性的问题，从上述被否的案例我们可以发现，很多异常情形都会指向涉嫌商业贿赂，因此，企业规范自己的业务行为，防止商业贿赂或防止被怀疑存在商业贿赂，不能仅仅局限于业务，而应该从整体上对此把握。

另外，由于医药医疗行业的行业壁垒很深，医药医疗企业一般会采取经销商模式，通过经销商将行业中的一些风险转移给经销商;如果不得已必须采取直销模式的，也一般会通过类似于劳务咨询公司等中介公司将销售费用支出规范化。在往常的审核中，只要发行人从形式上符合要求，也能够举出相应的证据自圆其说，那么还是能够得到监管机构的认可。同时，从被否长春普华制药、南京圣和药业及重庆圣华曦药业来看，三家企业的主营业务、业绩规模都不存在问题，也没有实质性的硬伤，但是三家企业都因为商业贿赂问题而被否，从而引发是否存在商业贿赂的问题成为了一个潜在的IPO否决的红线问题。

目前，药品、医疗器材的销售主要有两种模式，一是自主销售(直销)，二是代理销售(经销)，第二种的经销模式被大部分企业采用。在“两票制”之前，药品、医疗器材一般经过层层代理，才销售到终端医院、零售药店或病患手中。

“两票制” 是指药品从生产企业销往流通企业开一次发票，流通企业销往医疗机构再开一次发票，系我国近期在药品流通环节上推行的重要政策，旨在优化药品购销秩序，压缩流通环节，降低医院采购成本，同时促进生产企业重视研发，减少经销商层级等。

在“两票制”落地，整个行业情况不发生变化，潜规则依然存在的前提下，一方面“灰色支出”不能消除;另一方面，以前通过经销商层层分解消化的方式不能继续用了，这对于存在“灰色支出”的拟IPO医药医疗企业将是一个巨大的挑战。这将要求公司通过增强核心竞争力来提高市场地位，在获得客户的方式和能力上更加有效且强大，否则，在目前的审核趋势下，企业很难IPO成功。当然，这不仅仅是单个企业自身如何发展壮大的问题，也是整个行业需要改革的问题。

具体到IPO审核，笔者认为，“两票制”下未来审核将出现如下趋势：

1、不论是经销商模式还是直销模式，对终端销售的核查将常态化，且要求更高;

2、经销商模式

1)在“两票制”的模式下，企业与经销商的关系无形中被拉近，那么理所当然的，对于公司经销商的关注度上升，公司为规避审查采取其他手段将商业贿赂过程转移给经销商的处理方式将变得不可取;

2)异常情况下，不排除会要求核查重大经销商在“第二票”环节的具体销售情况(可理解为将经销商视同发行人)。

3、直销模式

这类销售模式甚至可以理解为“一票制”，这将对企业如何应对行业潜规则提出更高的要求，将会对销售费用、业务模式等提出更严的审核要求。但是可以明确的是，直销模式下，以往通过中介公司消化“灰色支出”的方式中对于中介公司的具体核查将更加严厉，对中介公司是否具备资质、费用是否合理、价格是否公允，将是重点审核的问题。

其实，不管是目前的审核趋势，还是“两票制”的推行，最终希望的达到的目的是行业的规范和健康发展，这是对于企业的终极要求，对此，企业还是要发展自身的核心竞争力，在市场是能有话语权，这样才能有底气、有能力不需要通过“潜规则”来获得市场。